[제 1편 행정법 총론 - 제 1장 행정]

제1절 행정의 의의

 

행정은 형식적 의미의 행정과 실질적 의미의 행정으로 구분. 그 중, 전자는 행정법학의 고찰대상이다.

 

형식적 의미의 행정: 국가기관 중 행정부에 속하는 기관에 의하여 행해지는 모든 작용을 의미. 행정부에 의하여 행해진 성질상 입법작용 및 사법작용 모두 행정에 해당.

 

제2절 통치행위

 

통치행위의 의의

통치행위: 입법 사법 행정에 해당하지 않는 제4의 국가작용으로서, 고도의 정치성 때문에 사법심사 대상에서 제외되는 행위.

 

2. 논의의 실익

통치행위는 국민의 권리 의무와 관계되는 국가작용에 대해 일반적으로 사법심사가 가능하다는 개괄주의 전제하에, 사법심사가 제한되는 예외적인 영역을 설명하기 위한 이론이다. (개괄주의: 소송대상을 일일이 규정에 명문x <-> 열기주의: 소송되는 것을 규정해 놓음)

 

3. 헌법적 근거

통치행위에 대한 헌법상 직접적 규정은 없으나, 헌법 제64조 4항은 국회에서의 통행위를 법원에 제소할 수 없다고 규정. 따라서 사법심사 대상에서 제외되는 것으로 봄.

 

4. 견해의 대립

오늘날 포괄적 재판청구권 보장을 위해 사법심사에서 제외되는 국가작용은 없어야 한다는 비판이 있어 통치행위라는 개념을 인정해야 하는지에 대한 논의 존재.

① 학설

 

1) 긍정설

 

가. 사법자제설: 고도의 정치성을 띤 국가기관의 행위에 대해 사법부는 심사를 자제하는게 바람직하다.

 

나. 재량행위설: 통치행위는 최고국가기관의 자유재량행위이므로 사법심사 대상에서 제외된다는 견해

 

다. 권력분립설(=내재적 한계설): 정치성을 띤 행위는 정부나 의회에 의하여 해결되어야할 사항이므로 사법부는 이를 심사할 수 없다는 견해

 

2) 부정설

국민의 포괄적인 재판청구권이 보장되어 행정소송상 개괄주의를 채택하고 있는 현대국가에서는 사법심사가 배제되는 통치행위를 인정할 수 없다는 견해이다. 이들은 통치행위 개념인정 x

 

② 결어

- 비판 -

가. 사법자제설: 법률상 심사가 가능함에도 법원이 심사하지 않는 것은 사법심사의 포기로서 헌법의 명문규정에 위배 & 심사기피는 어느 한쪽의 정치적입장을 대변한다는 비판이 있다.

 

나. 재량행위설: 재량행위도 일탈 남용이 있는 경우 위법한 행위로서 당연 사법심사의 대상이 될 수 있다.

 

다. 부정설: 사법부는 법률상 쟁송에 대해서만 당부를 판단할 수 있으므로 국가작용 중 사법심사의 대상으로 보기 곤란한 영역이 존재할 수 밖에 없다.

 

*내재적 한계설: 고도의 정치적 행위의 경우에 있어서는 사법심사 대상으로 할 것이 아니라 정치적 비판의 대상으로 유보하여 두는 것이 권력분립 정신이나 사법권 본질에 비추어 보다 합목적적일 것이다. 따라서 이게 제일 타당하다.

 

5. 판례

 

① 대법원: 내재적 한계설 or 사법자제설 근거로 통치행위 긍정

 

가. 비상계엄선포행위

“대통령의 비상계엄 선포나 확대 행위는 고도의 정치적 군사적 성격을 지니고 있는 행위.... ~ 당해 계엄선포의 요건 구비여부나 선포의 당 부당을 판단할 권한이 사법부에는 없다.”

“단, 비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행해진 경우, 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지 여부에 관하여 심사할 수 있다.”

 

나. 남북정상회담 개최

“남북정상회담 개최는 고도의 정치적 성격을 지니고 있는 행위... ~ 사법권의 내재적 본질적 한계를 넘어서는 것”

“북한측에 사업권의 대가 명목으로 송금한 행위 자체는 법치국가의 원리에 비추어 볼 때 사법심사의 대상이 된다.”

 

다. 독립유공자 서훈취소

서훈취소는 서훈수여와 달리 이미 발생된 서훈대상자 등의 권리 등에 영향을 미치는 행위로서 관련 당사자에게 미치는 불이익의 내용과 정도 등을 고려하면 사법심사 필요성이 크다. (* 서훈수여: 통치행위 / 서훈수여 취소: 통치행위 아님)

 

② 헌재: 통치행위 개념 긍정 but 국민 기본권침해와 직접 관련되는 경우 통치행위더라도 사법심사의 대상이 된다.

 

가. 대통령의 긴급재정 경제명령

“대통령의 긴급재정경제명령은... ~이른바 통치행위에 속한다고 할 수 있다.”

“단 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우 당연히 헌법재판소의 심판대상이 된다.”

 

나. 외국에의 국군파견결정

“외국에의 국군 파견결정은... ~고도의 정치적 결단이 요구되는 사안이다.”

“현행 헌법이 채택하고 있는 대의민주제 통치구조하에서 대의기관인 대통령과 국회의 정치적 결단은 가급적 존중되어야 한다.”

 

다. 대통령의 국민투표부의여부에 관한 의사결정

 

“신행정수도건설 or 수도이전의 문제를 국민투표에 붙일지 여부에 관한 대통령의 의사결정은 고도의 정치적 결단을 요하는 문제여서 사법심사를 자제함이 바람직하다”

“단, 당해 의사결정이 국민 기본권침해와 직접 관련되는 경우 헌법재판소의 심판대상이 될 수 있다.”

 

6. 통치행위의 법적효과

통치행위에 해당될 경우 사법심사 대상에서 배제되는 효과를 가져 온다. -> 통치행위 대한 소송은 각하

다만 통치행위로 인한 후속조치나 기타 통치행위로부터 분리될 수 있는 행정작용은 당연히 사법심사 대상이 된다.