[제 1편 행정법 총론 - 제 3장 행정상의 법률관계]
제1절 개설
협의의 행정관계는 행정작용법관계(행정주체->국민)만을 일컫는다.
맨 위 제외한 나머지 셋은 비권력관계이므로 행정주체의 우월적 지위가 인정되지 않는다.
a) 권력관계: 항고소송
b) 관리관계: 민사 or 당사자소송
c) 국고관계: 민사
d) 행정사법 관계: 민사
① 주요 행위형식
권력관계의 주요 행위형식으로는 행정행위, 행정입법 등 있다.
관리관계로는 공법상 계약, 사실행위 등이 있다.
사법관계로는 국가의 물품구입행위나 공기업의 운영 등이 있다.
사법상법률관계 |
공법상 법률관계 |
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민사소송 |
공권력 행사 or 불행사 |
공권력 행사 or 불행사 제외한 공법상 법률관계: 당사자 소송 |
|
처분 or 부작위: 항고소송 |
그 밖의 공권력 행사 or 불행사: 권리구제형 헌법소원 |
제 2절 행정상의 법률관계 당사자
1) 행정주체: 스스로의 이름으로 행정권 행사 및 그의 법률효과가 자신에게 귀속 ex) 국가, 지자체, 공법인, 공무수탁사인
2) 행정객체: 상대방이 되는 객체
3) 행정기관: 행정주체를 위하여 권한 행사 but 법적효과는 행정주체에 귀속
행정주체
① 국가
행정권을 다른 데로부터 위임 받는 것이 아닌, 원래부터 갖고 있으므로 시원적 행정주체라고 한다.
② 공공단체
국가가 법률에 근거하여 다른 행정단위에게 위임하고, 그 행정단위가 법적으로 독립된 경우.
ex) --> 지공영재!
가. 지방자치단체
소속된 기관 (시 도지사, 시도의회)가 행정청의 지위를 갖는다. 지방자치단체는 국가배상청구소송의 피고가 된다(국가배상법 2조 1항).
cf) 읍면동구는 지자체 아니라 독립적 법인격 주체가 될 수 없다.
나. 공공조합
특정 행정목적을 위하여 사람들에 의해 구성된 공법상 사단법인 ex) 국민연금공단, 상공회의소, 대한변호사회
다. 영조물법인 (=영조물[인적시설+공물(=시설 등 행정재산)]+법인격)
일정한 행정목적 실현 위하여 설립된 인적 물적 수단의 결합체에 공법상 법인격이 부여된 경우. ex) 서울대, 서울대병원, 서울특별시지하철공사
라. 공법상 재단법인
지방자치단체 제외하고 다른 공공단체 임직원은 공무원의 신분을 가지지 않으므로, 일반적으로 공공단체와 직원의 근무관계를 사법관계로봄.
예외로 공공조합인 농지개량조합과 그 직원과의 관계를 공법상 특별관계로 보기도 한다.
③ 공무수탁사인
공행정사무를 위탁받아 자신의 이름으로 처리할 수 있는 권한을 갖고 있는 행정주체이면서 동시에 행정청이 되는 사인을 의미한다. ex) 민영교도소
가. 판단여부
사인이 권리능력의 주체로서 자기책임하 공권력을 행사하는지 or 국가 또는 공공단체의 수족기관으로서 활동하는 것인지의 관점에서 판단.
나. 구별개념
a) 공의무부담사인
공권을 행사하는 것이 아니라, 사인의 신분을 유지한 채 오로지 의무를 부담하는 자를 말한다. ex) 소득세원천징수의무자
판례
- 원천징수행위는 행정처분이 아니다
“원천징수의무자의 원천징수행위는 법령에서 규정된 징수 및 납부의무를 이행하기 위한 것에 불과한 것이지, 공권력의 행사로서 행정처분을 한 경우에 해당하지 아니한다.”
--> 처분은 only 행정청!
b) 행정보조인
행정임무를 자기 책임 하에 수행함 없이 단순한 기술적 집행만을 행하는 사인으로서의 행정보조인. ex) 자동차견인업자, 감정평가사, 쓰레기수거인 등등
행정처분 이란
1) 행정청이 행하는 2) 구체적 사실에 관한 3) 법 집행으로서 4) 공권력의 행사 or 거부 5) 또는 이에 준하는 행정작용을 의미한다.
다. 법률관계
1) 행정주체와의 관계
행정주체와 공무수탁사인의 관계는 공법상 위임관계이다. 따라서 행정권한을 위탁받은 사인은 관계법령에 따라 스스로 의사결정하고 행정주체와 동일하게 행정임무를 수행한다.
2) 국민과의 관계
공무수탁사인의 행정처분으로 자신의 법률상 이익을 침해받은 경우 이를 피청구인 또는 피고로 하여 행정심판 또는 행정소송 可
공무수탁사인도 국가배상법상 공무원으로 인정하므로, 공무수탁사인의 공행정임무수행과정 중 불법행위로 손해입은 경우 국가를 상대로 손해배상 가능하다(국가배상법 제2조).
제3절 행정상의 법률관계의 내용
a) 국가적 공권: 행정 주체가 갖는 권리
b) 국가적 공의무: 행정 주체가 갖는 의무
c) 개인적 공권: 행정객체가 갖는 권리
d) 개인적 공의무: 행정객체가 갖는 의무
,,공권==공법상권리
개인적 공권 (=주관적 공권)
개인이 자신의 이익을 위하여 행정주체에게 특정한 작위 부작위 수인 등을 요구할 수 있는 공법상의 힘.
개인적 공권을 침해받은 자는 행정쟁송 과정 중 원고적격을 갖는다. 또한 위법하게 개인적 공권이 침해된 경우 손해배상 청구 可
cf) 개인적 공권(법률상 이익) <-> 반사적 이익
① 성립요건 --> 강사!
가. 강행법규의 존재
공권이 성립하기 위해서는 우선 행정주체에게 일정한 의무(작위 부작위 수인)를 부과하는 강행법규가 존재하여야 한다.
나. 강행법규의 사익보호성
강행법규가 공익 실현뿐만 아니라 개인의 이익실현도 목적으로 하여야한다 (반사이익 불가능)
처분의 근거법률 외에 관련법률까지 포괄적으로 고려하여 판단하여야 한다. --> 개인적 공권을 포괄적으로 인정하여 개인의 권리 구제 가능성을 높이기 위함.
다. 소구(訴求) 가능성
개인적 공권이 성립하기 위하여 강행법규에 의하여 보호되고 있는 사익을 소송을 통하여 관철시킬 수 있는 힘이 주어져야 한다. 즉, 명문에 소 제기 가능 명시 必라는 견해.
--> 2요소론에서 이는 성립요건으로 보지 않는다..
이유: (헌법에서는 국민의 재판청구권을 기본권의 하나로 본다 제 27조 1항 + 행정소송의 개괄주의가 수용됨에 따라,,)
반사적 이익
행정법규가 공익의 보호“만”을 목적으로 하고 사익보호성이 x일 경우, 개인이 이익을 누려왔다고 하더라도 반사적 이익에 불과하여 개인적 공권이라 할 수 없다.
참고로! 행정규칙 또한 국민의 권리 의무와 관련이 없어 개인적 공권이 성립될 수 없다.
② 개인적 공권의 확대
가. 무하자재량행사청구권(강행법규의 의미 확대)
: 하자없는(재량일탈 남용x) 적법한 재량처분을 요구하는 주관적 공권(개인적 공권)
오늘날에는 재량법규 역시 재량의 한계 내에서 재량권행사를 하여야 할 의무를 행정청에게 부과한다는 점에서 강행법규성을 인정한다.
가 - 1 요건 --> 강사!
1) 행정청에게 재량의 한계 내에서 행사하여야 할 의무를 부과하는 의미의 강행규범 존재
2) 당해 재량법규가 공익 뿐 아니라 사익도 보호한다고 해석되어야 한다.
가 – 2 인정여부
1) 부정설: 원고적격을 부당하게 넓혀 민중소송화할 우려가 있다.
2) 긍정설: 사익보호성이 인정되는 경우에만 인정되는 권리이므로 그러한 우려가 없다.
가 – 3 권리구제수단
행정청의 거부나 부작위 있는 경우.
행정심판 --> 의무이행심판
행정소송 --> 거부처분취소소송 or 부작위위법확인소송
관련판례
“재량행위의 경우 하자 없는 적법한 응답을 요구할 권리가 있다.”
--> “재량권 한계 일탈이나 남용이 없는 위법하지 않은 응답을 할 의무가 임용권자에게 있고 이에 대응하여 임용신청자로서도 재량의 한계 일탈이나 남용 없는 적법한 응답을 요구할 권리가 있다.”
나. 반사적 이익의 개인적 공권화
최근 판례는 근거법규 및 관련법규가 제3자의 이익을 보호하고 있는 것으로 넓게 해석하여 개인적 공권의 범위를 확대하고 있다.
이는 제3자효 행정행위(경업자, 경원자, 인인소송 등)에서 원고적격 문제와 관련
경업자
허가 받기 전 영업을 하던 영업자 (지금까지 독점적으로 영업할 수 있던 것은 반사적 이익에 불과했으나(허가), 특허의 경우는 독점권을 부여한다.)
경원자
경쟁배타적관계에 있는 개인들. ex) 갑과 을이 노선면허신청을 하는 데, 한 명에게만 허가하여야 하는 경우. 이 경우, 신청 받지 못하는 개인은 일반적으로 사익보호성 검토필요없이 원고적격이 인정된다.
인인
ex) 갑이 쓰레기 처리장 허가 신청 & 인근주민인 을이 소송,, 쓰레기 처리장 허가시 근거 관련법규서 인근주민 환경권보호 취지 검토
허가는 자유권의 회복이다. ex) 운전면허
다. 행정개입청구권
행정청으로 하여금 자기 또는 제3자에게 행정권을 발동할 것을 요구하는 것을 내용으로 하는 주관적 공권,,
형식적 권리(하자 없는 재량행위의 발급을 요구)에 불과한 무하자재량행사청구권과 달리 특정한 행위의 발급을 요구하는 실체적 권리이다.
무하자재량행사청구권의 경우, 재량권이 0으로 수축하는 경우, 특정한 행위를 요구할 수 있는 행정개입청구권으로 전환한다.
거부행위 “처분성” 인정요건 --> 신공영!
1) 법규상 또는 조리상 신청권
2) 공권력 행사 거부
3) 그 거부가 권리의무에 영향
다 – 1 성립요건 --> 강사!
a) 행정개입의 의무를 부과하는 강행법규 존재 (기속법규라면 문제x but 재량법규라면 재량이 0으로 수축해야한다.)
* 재량이 0으로 수축할 요건 --> 중행개!
a-1) 생명 신체 재산 등 중대한 개인적 법익에 대한 위해가 존재
a-2) 이러한 위해가 행정권 발동에 의해서 제거될 수 있어야한다.
a-3) 이러한 위해가 개인의 자력구제에 의하여 충분하게 제거 되기에는 어렵다고 인정되어야 한다
b) 당해 법규가 공익뿐 아니라 사익보호를 의도하여야 한다.
다 – 2 권리구제
a) 행정쟁송
거부 or 부작위시 의무이행 심판 / 거부처분취소소송 or 부작위위법확인소송
b) 국가배상
국가배상청구소송 가능
2. 개인적 공의무
개인이 국가를 상대로 지는 공법상 의무
ex) 작위의무 / 부작위 의무 / 수인의무 / 급부의무
가. 승계 가능성
비대체적 작위 부작위 수인의무 같은 일신전속적의무는 원칙적으로 부인된다. but 대체적 작위의무처럼 원래 의무자 개인과 독립하여 이행될 수 있는 의무에 대하여는 승계가능성 인정된다.
but 승계가능성이 인정되어도 행정청의 처분에 의하여 구체화되고 특정되어야 한다.
나. 법률의 근거
행정청의 처분에 의하여 구체화된 개인적 공의무가 제3자에 승계되기 위하여는 법률유보의 원칙에 따라 법률의 근거를 추가적으로 요한다.
판례
“산림을 무단형질변경한 자가 사망한 경우 당해 토지의 소유권 또는 점유권을 승계한 상속인은 그 복구의무를 부담한다고 봄이 상당하고, 관할행정청은 복구명령을 할 수 있다.”
제4절 특별권력관계이론
전통적 특별권력관계론
구체적 법적 근거 없이도 포괄적 지배 복종이 가능한 관계
법률유보원칙 배제 / 기본권 적용x / 사법심사 인정x --> 법기사
-----> 전통적 이론은 현재 부정!
2. 특별권력관계의 사법심사 가능성
가. 학설
1) 긍정설: 특별권력관계는 제한 없이 사법심사가 인정된다.
2) 부정설: 인정되지 아니한다.
3) 제한적 긍정설: 특별권력관계를 기본관계, 경영수행관계로 나누고, 전자는 사법심사의 대상이 된다.
나. 판례
헌재와 대법원은 행정청의 위법한 처분 또는 공권력의 행사 불행사 등으로 인하여 권리 또는 법적 이익을 침해당한자는 그 위법 부당한 처분의 취소를 구할 수 있다고 하여 사법심사를 긍정하고 있다.
cf) 행정의 내부영역에 자의든 타의든 포섭된 자들은 행정목적 달성을 위해 다른 개인보다 더 기본권이 제한될 수 있다. 단, 그러한 경우에도 법률유보 원칙과, 과잉금지원칙 등 기본권 제한의 헌법상 원칙들은 지켜져야 한다.
--> ex) 육군3사관학교 사관생도
제5절 사인의 공법행위
: 사인이 공법관계에서 공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 법적행위 ex) 식품위생법상 영업신고 및 영업허가를 위한 신청
--> 이는 사인의 행위일 뿐 행정주체의 행위가 아니므로,, 공권력이나 자력집행력 같은 행정행위에서만 인정되는 효력들은 인정되지 아니한다.
1. 구별개념
① 사인의 공법행위는 공정력 등의 우월적 효력을 인정할 수 없다는 점에서 행정행위와 구별 ② 법적효과를 가져온다는 점에서 공법상 사실행위와 구별 ③ 행정목적 실현을 목표로 한다는 점에서 사적 자치원칙이 지배하는 사인의 사법행위와 구별
--> 사인의 공법행위는 행정행위가 갖는 공정력 확정력 강제력 xx
2. 종류
① 자체완성적 공법행위
사인의 어떠한 행위가 그 행위 자체만으로 일정한 법적효과를 가져올 때, 이를 자체완성적 공법행위라고 한다.(사인의 행위만으로 공법적 효과를 가져오는 것) ex) 식품위생법상 영업신고, 건축신고
--> 형식상 요건 모두 충족한 식품위생법상 영업신고가 행정청에 도달하면, 사인은 행정청의 별다른 의사표시 없어도 해당 영업 적법하게 영위할 수 있다.
② 행위요건적 공법행위
사인의 어떠한 행위가 특정한 행정행위의 전제요건을 구성하는데, 이를 행위요건적 공법행위라고 한다.(행정주체의 공법행위의 요건에 불과한 공법행위==국가나 지자체의 행위의 전제요건이 되는 것) ex) 특허 허가의 신청
--> ex) 식품위생법상 영업허가의 경우, 신청은 허가요건의 하나에 지나지 않으며, 행정청의 허가가 있어야 비로소 상대는 해당 영업을 적법하게 영위할 수 있다.
3. 사인의 공법행위의 하자와 행정행위의 효력
① 문제점
행정행위의 요건이 되는 사인의 공법행위(행위요건적 공법행위)에 하자가 있을 경우, 이를 기초로 행해진 행정행위 효력에 어떠한 영향을 주는지 견해대립 有
* but 자체완성적 공법행위는 행정행위가 필요 x라 문제 x & 행위요건적 공법행위라도 행정행위의 단순한 동기가 되는 경우 (단순한 희망의 표시 경우)는 행정행위의 효력에 영향을 주지 않아 문제 발생x
② 사인의 공법행위가 행정행위의 필요적 전제요건이 되는 경우에는 1) 사인의 공법행위 자체가 존재 않거나 그 하자가 중대 명백하여 무효라면 그것을 기초로 한 행정행위도 무효가 되고 2) 단순한 위법사유(취소 철회사유)에 불과한 경우에는 취소되기 전까지는 행정행위 역시 유효하다고 본다(공정력)
--> 사인의 공법행위가 무효사유 -> 행정행위도 무효 // 취소사유 -> 행정행위가 행해지기 이전까지 사인은 당해 공법행위를 취소 또는 철회할 수 있고, 행정행위가 행하여진 이후에는 사인의 공법행위를 취소 또는 철회할 수는 없고 행정행위의 취소를 구하여야 한다는 견해가 판례의 입장이다(취소 무효 구별설)
ex) 무효(by 구타 등)인 사직원제출에 가한 면직처분은 위법
4. 사인의 공법행위로서 신고
신고: 사인이 행정주체에 대하여 일정한 사실을 알리는 행위를 말한다.
① 종류 – 1
1) 정보제공적 신고
행정청에게 정보를 제공하는 기능을 말한다. 신고의무 이행않는 경우 벌금 또는 과태료 처벌대상되는 경우가 있으나, 신고 자체는 법적효과 발생시키지 않는다.
2) 금지해제적 신고
사인의 영업활동 등 법상 금지되어 있는 행위를 해제시키는 기능 갖는 신고를 말한다.금지해제적 신고없이 한 행위는 위법한 행위가 된다. --> 이는 자체완성적 신고와 행위요건적 신고로 구별
② 종류 – 2
1) 자체완성적신고(수리를 요하지 않는 신고, 처분성 x)
형식적 요건만 갖추어 신고하면 바로 공법상 효과가 인정되는 신고를 말한다.
2) 행위요건적신고(수리를 요하는 신고, 처분성 x)
행정청이 형식적 요건뿐 아니라 실질적 요건까지 심사하여 수리함으로써 비로소 법적 효과가 발생하는 신고이다. // 실정법상 등록으로도 표현되기도 하며 허가와는 구별되는 개념,, (등록=수리를 요하는 신고 by 판례 및 다수의 견해)
처분성: 국민의 권리의무에 영향미치는 행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서 공권력의 행사 또는 불행사. 강제성 및 우월성 o ,, 처분성이 있어야 취소소송이 가능하며, 행정작용은 처분성이 없다.
③ 지위승계신고와의 구별
: 양도대상이 되는 영업의 종류에 따라 달리 판단하는 것이 타당하다. / 행위요건적 신고로 보는 것이 다수설 및 통설.
판례
“양도자의 사업허가를 취소함과 아울러 양수자에게 적법히 사업을 할 수 있는 권리를 설정하여 주는 행위로서 사업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위~”
--> 행위요건적 신고로 보고, 지위승계신고수리의 처분성 인정한 것으로 해석
가. 절차
판례는 지위승계신고의 수리를 양도인에게는 침익적 성격의 처분이므로 행정청은 수리를 하기 전, 양도인에게 행정절차법상의 처분절차 (사전통지 및 의견제출의 기회를) 거쳐야 한다고 판시하였다.
나. 영업양도행위가 무효인 경우 양도인의 쟁송수단
판례는 지위승계신고의 수리를 적법한 사업의 양도 양수가 있었음을 전제로 보기 때문에, 양도행위가 무효인 때에는 지위승계수리도 당연 무효이고, 양도자는 민사쟁송으로 양도양수행위의 무효를 구함없이 막바로 허가관청을 상대로 하여 행정소송으로 위 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다고 판시하였다.
3. 신고요건에 대한 심사
① 자체완성적 신고
행정절차법 제40조에 따르면, 1)신고서의 기재사항에 흠이 없고, 2)필요한 구비서류가 첨부되어 있으며, 3)그 밖의 법령 등에 규정된 형식상 요건에 적합할 경우, 신고서가 접수기관에 도달된 때에 신고의무가 이행된 것으로 본다. --> (실체적 사유를 들어 수리를 거부할 수 없다. <-> 행위요건적 신고는 중대한 공익상의 필요와 같은 실체적 사유로 수리 거부 可)
판례
“숙박업을 하고자 하는 자가 법령이 정하는 시설과 설비를 갖추고 행정청에 신고를 한 경우 행정청은 원칙적으로 수리하여야 하며 법령이 정한 요건 외의 사유를 들어 수리를 거부할 수 없다.”--> 형식적 요건만 갖추면 청은 이를 수리할 의무가 있고, 실질적 요건까지 갖출 필요는 없다.
② 행위요건적 신고
청이 이를 수리하여야 비로소 법적효과가 발생한다.
1) 허가신청과의 비교
공통점: 행위요건적신고와 허가신청은 모두 형식적 요건 + 실체적 요건의 구비여부도 심사한다.
차이점: 신고의 경우 청에 광범위한 심사권한 인정시 (사실상) 허가제로 변질될 우려 있어 판례는 전자의 경우 실질심사의 범위를 제한하고 있다.
--> ex 판례) “주민등록전입신고에 대하여 청이 이를 심사하여 그 수리를 거부할 수는 있다고 하더라도 ~~~ 주민등록전입신고 수리 여부에 대한 심사는 주민등록법의 입법 목적의 범위 내에서 제한적으로 이루어져야 한다. ~~ 전입신고를 받은 시장 군수 또는 구청장의 심사대상은 전입신고자가 30일 이상 생활의 근거로 거주할 목적으로 거주지를 옮기는지 여부만으로 제한된다고 보아야 한다.”
“행정관청은 노동조합설립신고서를 접수할 당시 문제가 된다고 볼만한 객관적 사정이 있는 경우에 한하여 반려 여부를 결정할 수 있다,”
2) 신고의 구별기준
a) 등록과 신고의 구분
-> 신고는 자체완성적신고, 등록은 행위요건적신고 by 판례 ex) 등록체육시설업과 신고체육시설업
b) 자체완성적 신고의 대상이 되는 행위라 할지라도 타법상의 요건의 구비를 요구하는 경우 (타법상의 요건충족을 전제로 함) --> 행위요건적신고
c) 인허가 의제와 같은 별도의 요건에 대한 심사가 요구되는 경우도 행위요건적 신고로 보아야 한다.
ex) “건축법에서 인허가의제 제도를 둔 취지는 인허가의제사항과 관련하여 건축허가 또는 건축신고의 관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인허가 의제 사항 관련 법률에 따른 각각의 인허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기는 어렵다.”
6. 수리 및 수리거분의 처분성 여부
① 수리의 처분성 여부
1) 자체완성적신고
자체완성적 신고의 경우, 신고 자체로 법적 효과가 발생하므로 행정청의 수리가 제3자 및 인근 주민들의 구체적 권리의무에 직접 영향을 주는 처분이라고 할 수 없다고 하여 처분성을 부정하였다.
2) 행위요건적신고
이는 행정청의 수리라는 의사표시에 의하여 법적효과가 발생하므로, 수리행위는 당사자의 법적지위에 변동을 가하는 행위로서 행정쟁송의 대상이 되는 처분이라 할 수 있다며 판례는 처분성을 인정하였다.
② 수리거부의 처분성 여부
1) 자체완성적신고
종래에는 적법요건을 갖춘 신고만 있으면 법적 효과가 발생하므로 행정청이 수리를 거부하여도 이는 처분성이 없어 행정소송의 대상이 되지 않는다고 보았다.
but 최근 판례는 자체완성적 신고라도 반려될 경우, 당해 신고의 대상이 되는 행위를하면 “시”정명령, “이”행강제금, “벌”금 대상이 되거나, 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 “거”부(무허가 건물서 영업)될 우려가 있는 등 신고인이 법적 불이익 받을 위험이 있어 그 위험을 제거할 수 있도록 신고반려행위의 처분성을 인정할 수 있다는 취지의 판결을 하였다. -->시이벌거
-----> 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 그 “법적 불안을 해소”한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모를 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있도록 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다고 하였다.
2) 행위요건적신고
행정청의 ‘수리’라는 단독적 의사표시에 의해 법적 효과가 발생하므로 수리의 거부는 행정소송의 대상이 되며 처분성을 인정하였다.